卧底侦查的尺度如何把握，不妨多给他们一些自由裁量的余地
近日，河南永城一派出所所长李永光、卧底民警任杰涉嫌渎职、玩忽职守案引发热议。
据新京报报道：2015年10月，得知有人要去永城芒山盗墓后，为及时掌握盗墓团伙动向，伺机及时抓捕，时任芒山派出所所长的李永光经报请领导同意，安排民警任杰进行卧底侦查。任杰受领任务后潜入盗墓团伙，在该团伙对现场踩点、破土后进行汇报。同年10月22日，李永光向领导请示进行抓捕，抓捕的时间定在了次日凌晨1时左右。但同一天，其他获取线索的公安部门提前采取了行动，民警到达现场前，嫌疑人有所察觉，导致抓捕未果。
↑河南永城芒山镇小南山，是一座海拔70余米的小山丘，距离山顶步行100多米的北侧山腰处，有一座石碑，上面标注着汉梁王墓群（小南山一、二号汉墓）。图据新京报
2018年，涉案8名盗墓人员被抓，其中主犯及从犯均因盗掘古墓葬罪获刑。直至2020年10月27日，任杰因涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留，随后被批准逮捕。据报道，检察机关拟定的任杰的起诉罪名也是玩忽职守罪，事由为卧底盗墓团伙期间没有及时抓捕，造成古墓有重大损失。而李永光则于去年10月27日被执行监视居住，原因为涉嫌永城市芒山镇夏庄村盗掘古墓案造成古墓葬被破坏中涉及的渎职问题。此后没有被采取其他强制措施。
在法律上，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责，不履行或不正确履行法定职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。而人民警察的职责之一就是预防、制止和侦查违法犯罪活动。
检察机关认为，民警在卧底期间目睹犯罪分子用炸药爆破古墓葬却未予以制止，使得古墓暴露位置，给下一步保护古墓葬增加难度，因此应被追究刑责。
从本案来看，卧底民警在盗墓团伙中如果仅是个望风的次要角色，可能很难对盗墓团伙实施爆破行为具有明确的预见，即使得知了，能不能制止也是要考量的问题。
同时，卧底作为一种隐匿身份侦查，一般不能够轻易亮明身份，要求卧底者像平常一样制止犯罪，不太现实，还可能影响大局。对于卧底警察而言，法律也要保障卧底警察的人身安全。
卧底民警为执行任务而实施的帮助行为属于执行职务的行为。本案中，任杰目睹犯罪分子爆破古墓的行为，可以视为在执行卧底任务，其参与部分犯罪行为实施，并不具有实际违法性。
再从盗墓后果看，现在的盗墓后果不能说是卧底警察直接造成的，因为他当时无法制止，在这种情况下，危害结果与其不予制止的行为不存在直接因果关系，这也阻却了卧底者的刑事责任。
进一步说，执行特殊任务的卧底人员不能被当成敢死队员对待，原则上应该以保障自身人身安全和不轻易暴露身份为行为选择。如果盗墓团伙在实施炸毁古墓行为前，他已知悉并有足够的时间和途径把消息传递出去，使公安机关得以提前布控或加以阻止，但没有传递信息导致古墓被炸毁，则有玩忽职守的嫌疑；如果盗墓团伙比较警觉，对行动时间和内容保密或不断变更，且行动前限定了所有人的行动和通讯工具导致他不能将消息传递出去，他个人在现场制止又会给自己带来重大人身危险的话，就应当尊重卧底者的自我抉择。
即使卧底者在对犯罪活动的判断分析上有一定疏漏，也要分责任大小，不宜轻易追究刑事责任。如果侦查工作确有疏漏，可以给予纪律处分，剥夺其今后做卧底的工作等，留下一些容错空间。
归根到底，卧底侦查是一项非常规性专门事项，也是一项相对危险的工作。卧底侦查的尺度如何把握，不妨多给他们一些自由裁量的余地。这也是权利义务相一致的要求。否则，卧底民警稍有纰漏出了事就要被追究玩忽职守的刑事责任，那可能造成不仅卧底者不敢放开手脚大显身手，也会寒了一些打击违法犯罪民警的心。
作者 金泽刚（同济大学法学教授）
编辑 赵瑜
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